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盗窃罪的即遂和未遂

      《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。通过该条规定，盗窃罪似乎是一个结果犯，必须要求窃取公私财物达到一定的数额才能构成犯罪，达不到法定数额则只能作为治安案件给予行政处罚。

       　　为将《刑法》关于盗窃数额具体化以便实际操作，最高人民法院1997年11月4日发布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），其中第三条规定，个人盗窃公私财物价值人民币500至2000元以上的，为数额较大，数额在5000至20000元以上的，为数额巨大，价值在30000至100000元以上的，为数额特别巨大。通过司法解释的该条规定，好象更印证了盗窃罪犯罪构成里对盗窃数额这一危害结果的强调。

       　　根据刑法理论，以一定危害结果的发生作为犯罪成立要件的是结果犯，有危害结果就构成犯罪，如果危害结果没有发生就不构成犯罪。即结果犯不可能存在犯罪未遂，只存在罪与非罪的区别。盗窃罪既然规定以某一危害结果（即盗窃财物达到一定数额）的发生为犯罪构成要件，就应当属于结果犯。因此盗窃罪不存在未遂形态。以下例外情况：

       　　一、以数额巨大的财物或国家珍贵文物为犯罪对象

       　　司法解释第一条第二款规定，盗窃未遂，然而情节严重，如以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处刑。

       　　通过该规定可以看出，盗窃罪是存在未遂形态的，即只有在以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标，才可以以盗窃罪（未遂）处刑。除此之外的以较大数额的财物为盗窃目标，如果没有实际取得财物，因为法无明文规定，不应当作为犯罪处理。即在此种情形下，只存在罪与非罪的区别，而没有既遂与未遂之分。

       　　之所以做如此规定，主要是从罪刑法定原则出发，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。而对以数额巨大的财物或国家珍贵文物等为盗窃目标的盗窃，即使未遂也应当定罪处刑，是基于该类犯罪行为严重的社会危害性。因此，该条规定很有必要，但必须注意的是，处罚时应按照《刑法》第23条规定，比照既遂犯减轻或从轻处罚。

       　　二、窃信用卡并使用问题分析

       　　《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处刑。司法解释第十条规定，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

       　　如果行为人盗窃信用卡后并使用了一定数额的话，应当按其实际使用金额达到的幅度来定罪处刑。但现实中存在一些具体情形，应当区别对待。

       　　1、盗窃信用卡后使用的数额达不到较大数额标准的

       　　针对该情形，应当以被盗信用卡中的金额为参考。

       　　（1）如果卡中实际金额不足数额较大的标准或根本没有钱的情况下，按照刑法理论为不能犯未遂，即行为人使用的数额无论如何也不可能达到数额较大的标准，实际上没有造成严重的社会危害性，应不作为犯罪处理。

       　　（2）如果卡中余额达到数额较大的标准而行为人只使用尚不足数额较大的钱款或在使用时被发现而被制止的，刑法理论为能犯未遂。应当依照司法解释第一条第二款的规定，按照盗窃罪（未遂）定罪处刑。

       　　2、盗窃信用卡后取出钱款但尚未使用的

       　　盗窃信用卡后取出钱款数额达不到数额较大标准的，按照前文的论述处理。如果盗窃信用卡后取出数额较大金额，即使尚未离开现场或因其他原因未将该笔钱款挥霍使用的，也应当构成盗窃罪既遂，而不能成立未遂。因为犯罪构成中行为人危害社会的行为已经实施完毕，已经完成了非法占有公私财物的全部行为，故而是既遂。

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