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传播淫秽物品罪的辩护词

    一、辩护词之无罪辩护

      辩护人认为本案事实不清、证据不足，被告人不构成犯罪，指控其传播淫秽物品牟利罪并认定情节严重不能成立。

      1、某市的公安机关对本案没有管辖权，被告人架设网站未在某市进行，其服务器、提供网络服务商均非在某市。七被告人相互之间没有关联，没有证据证明被告人的网站通过3q联盟其他六被告网站进行了链接。没有证据证明没有除被告人口供之外也没有证据证明其与3q联盟链接过，他们各自建设网站的行为是独立的，没有关联性，本案七被告不是共同犯罪，不应当并案处理。

      2、本案是缺乏一些基本的客观事实证据，各涉案网站系被告人所架设没有相应客观证据证明，被告人是否注册域名、建设、管理网站、注册3q联盟、投放广告等，仅依靠被告人的口供来认定是不客观的。公安机关应当提取注册信息、ip地址、服务器远程勘验、鉴定等证据来印证。被告人被告人的服务器内有多个网站，只要一个网站中毒，其他网站也会感染，<{{tjlytel}}>木马会恶意添加淫秽内容的链接。本案中不能排除注册域名为他人使用、网站为他人管理、网站被木马控制等可能性。而是否实施传播行为更应当以充分的客观证据予以证实，不是有口供就能够证明的。刑事案件不适用自认即自证，现有的其他证据都尚未达到一个民事网络侵权案件定案的基本要求，更不足以定罪。

      3、本案没有证据证明被告人有传播淫秽电子信息的行为

      （1）公安机关电子数据采集程序不符合规定，勘验笔录表述含糊、内容缺失、与截图内容矛盾，下载电影来源不明，鉴定审验笼统概括。根据刑诉法及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、苏高法〔2008〕101号《关于刑事案件证据若干问题的意见》等相关规定，讯问笔录、远程勘察笔录、鉴定书、截图、图片不具备真实性、合法性、关联性，<{{tjlytel}}>不能作为证据使用以支持公诉机关的指控。具体意见在质证中已详细阐述的，不再重复。

      （2）公安机关没有对服务器进行勘验，没有勘查到该网站存在管理后台，没有任何证据证明被告人上传了视频或添加其他具有淫秽内容的链接。远程勘查系在被告人被公安控制后所作，该网站已不在被告人的控制、管理之下，不能认定被告人实施了传播淫秽电子信息的行为。

      2、 被告人没有传播淫秽视频的主观故意。

      （1）按被告人被告人陈述：加入3q联盟的目的是增加其他网站流量，这种流量有可能是虚假流量并非存在真的点击率，点击了链接就已经产生了流量交换，对方的网站能打开而让别人看到内容并不是参与交换的目的，<{{tjlytel}}>被告人主观上没有追求链接的成功的主观意愿，并进行传播淫秽电子信息的故意。

      （2）被告人并不清楚视频的存在，不知道链接的内容和数量，主观上不存在有传播161部视频的故意。

      （3）非法传播淫秽物品牟利罪的主观方面要求是故意，而非过失。<{{tjlytel}}>若疏于管理义务而导致淫秽物品的传播也不构成犯罪。

      3、被告人主观上没有以牟利为目的而传播淫秽物品的故意，客观上没有其以传播淫秽物品而实际牟利的证据。

      （1）被告人主观上没有传播淫秽物品用以牟利的故意。

      建网站、加入流量的目的在于扩大网站的知名度，以传播淫秽物品来牟利并非被告人的目的。不能说建的网站上放了广告就是而建网站的目的就是为了牟利，而网站的内容也不是说就是为了广告牟利而服务的。<{{tjlytel}}>作家莫言写书获得了诺贝尔奖，奖金七百多万元，那么就能因此而说他写书与参评就是为了牟利吗?

      （2）被告人对这161个视频存在并不明知，既不能管理也未进行传播，更谈不上以此获得任何利益。

      （3）除被告人供述之外，并无证据证明其在该网站上投放广告，且以此牟利。即使网站上有广告，也不能确定该广告系就是草根联盟。

      (3)被告人注册草根联盟的是另一网站，，然后批量投放到十几个网站，注册网站肯定有收入，而未注册的不一定计算收入。广告费不能确定161网站的收入，更不能确定是由传播淫秽电子信息而来。

      4、现行法律对传播淫秽物品牟利罪的量刑与其他罪名相比过重，<{{tjlytel}}>违背刑罚的均衡性。法庭应充分考虑该规定本身的问题，谨慎适用该罪名。

      首先，非法传播淫秽物品牟利罪与侵犯财产型罪名比较，对牟利金额没有要求。该罪对是否实际牟利、对牟利数额多少不考虑也是不合理。侵犯财产型犯罪的罪名无一例外都是根据金额量刑，而且金额有逐步提高趋势，例如盗窃、诈骗案件、非法经营罪等案件，这些案件的造成的社会是直接造成他人财产损失，社会危害性并不低于非法传播淫秽物品牟利罪，<{{tjlytel}}>以诈骗为例，6万元才达到3年以上刑期，而非法传播淫秽牟利罪，仅根据传播数额，不考虑牟利金额，就算牟利一元，也可能达到十年以上，甚至无期是不公平。

      其次，非法传播淫秽物品罪和非法传播淫秽物品牟利罪比较，实施是同样的传播行为，社会危害性相差无几，法定刑却悬殊过大。

      再次，传播淫秽物品中若有强奸等内容可能导致犯罪的发生，但这种后果是不确定的，没有必然联系的，而实施强奸行为的后果是确定，根据刑法第二百三十六条的规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。也就是手段恶劣、后果严重的强奸幼女的刑期不过三年到十年从重处罚。

      二、辩护词之管辖问题

      本案存在的三大问题：一个是管辖，一个是证据不足，一个是法律理解适用问题。一个刑事案件在这三个关键问题上都能让律师提出问题，对我们来说实属罕见。

      1、管辖问题：说起管辖问题，就要谈起这批案件的来源，这个案件是网络犯罪案件，被告人来自全国各地，公安部门花了很大的精力到各地进行了拘捕。网络案件的管辖权实际仍适用被告人住所地和犯罪行为发生地，<{{tjlytel}}>这里的犯罪行为发生地就本案而言应当指被告人实施实施犯罪即：架设网站、维护网站的场所所在地。而本案中被告人与审理案件的法院毫无关联，因此实际本案的首要问题，辩护人认为是本地公安、检察院、法院均无管辖权。起初根据辩护人的了解的情况，在检察院及法院内部也是存在分歧，但考虑到法院最终受理并安排开庭，而我国的刑事制度一直是重实体亲程序，即便新刑诉法即将实施，仍未能在本案上有所体现。辩护人清楚的认识到管辖问题管辖问题是不可能作为本案的突破口。辩护人决定将辩护的重心放在其他的问题。

      2、本案辩护的重心是证据不足。根据辩护人仔细的审查证据发现：从程序上，证据提取过程违法;从实体上：证据内容根本不能证明被告人实施犯罪行为、具有传播淫秽物品并牟利的主观故意、通过犯罪行为牟利的事实，证据不仅无法形成锁链，而且自相矛盾的。

      公安机关认为被告人钟某的网站传播了淫秽图片，对该网站的内容进行勘查，<{{tjlytel}}>却没有提取任何一张图片。公安机关依据另一被告人网站的勘查截图数量作为被告人钟某传播图片的数量，仅因为他们的网站上均有3q网站的链接。本案中四个被告人开设的网站各不相同，各自在自己的网站上设置的3q链接显示也各不相同，最终得出的传播淫秽图片的数量居然是相同。

      （1）本案由于涉案人员众多，公安机关显然无法把每个案件的证据都弄的很细，但这并不是免责的借口。辩护人认为网络案件在一些基本事实问题上是能够也应当提供客观证据予以证明的，例如：域名的注册信息等能够证明网站与被告人的关系证据。最终让法院认定被告人具有自首情节的，就是因为这个基本证据的缺失。时至今日网络刑事案件的侦办仍重口供而轻证据，是极不符合法治精神的。

      （2）公安机关在证据的收集、提取、鉴定和审查过程不仅草率而且违规，针对定案罪名黄色图片的提取辩护人在质证和辩论过程中已发表了详细的意见.

      3、对于法律理解适用问题，涉及到本案作为计算机犯罪案件，其中涉及的专业术语及相关法律条文中的术语：链接、链接码、间接链接、直接链接，办案人员存在错误的理解，或者是主观归罪心理主导。<{{tjlytel}}>法院最终虽然认定被告人有罪，作出了一年有期、二年有期有期缓期执行的判决.与法定刑3-10年、10年以上的判决明显较轻。

      三、犯罪形式

      根据《刑法》第三百六十四条一款、第三百六十七条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条(五)项规定，在互联网上犯传播淫秽物品罪有三种形式：

      1、在互联网上建立淫秽网站、网页。所建立的网站、网页上主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片。有关人体生理、医学知识的科学著作不属淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

      2、在互联网上提供淫秽站点链接服务。行为人自己建立的网站、网页虽不属淫秽网站、网页，但在其网站、网页上与淫秽网站、网页之间制作链接服务。<{{tjlytel}}>

      3、在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片。即在互联网上制作、复制、刊载、发送邮件等形式散布淫秽书刊、影片、音像、图片。

      一、犯罪构成

      (一)客体要件：本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序，在互联网上的犯罪对象不再是传统意义上的书刊、报纸、录音带、录像带等有形物品，而是载有淫秽内容的数据、信息程序。

      刑法意义上的淫秽并非等同于色情，《刑法》第三百六十七条定义淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像、图片等，并将有关人体生理、医学知识的科学著作和包含有色情内容的有艺术价值的文学、<{{tjlytel}}>艺术作品排除在淫秽物品范围之外。

      (二)客观要件：即客观方面表现为在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

      1、互联网就是国际互联网。

      2、淫秽网站、网页，即刊载主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片的网站、网页。

      3、站点即英文Website，是在国际互联网(www)中网页所存放的地点，即网站。

      4、链接也称超文本链接，是指“使用超文本标记语言HTML。

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