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姜律师
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渎职罪的主体是国家机关工作人员，其必须是自身享有现实的职务权利，经选举或委任从事国家公共事务的人员。不具有国家机关工作人员身份的人，不能成为渎职 罪主体。 为解决渎职罪主体认定上的纷争，最高司法机关曾经多次作出解释。例如最高人民检察院的司法解释就指出：在行政 执法事业单位中，按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。在关于合同制民 警能否成为玩忽职守罪主体问题上，最高人民检察院批复指出，根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人 员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成要件的，依法以玩忽职守罪追 究刑事责任，等等。最高人民法院对渎职罪主体的解释，也体现了与最高人民检察院相同的精神。例如，最高人民法院指出，受委派承担监管职责的狱医，由于严重 不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。
上述司法解释都集中明确了一点：主体是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权，是否依法履行职责才至关重要。
为统一司法操作，全国人大常委会对渎职罪主体作了立法解释。该解释明确规定：在依照法律、法规 规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但 在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。
立法解释特别明确了两重内容：一方面，渎职罪的主体以其职责、职权（即是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能）进行界定，而不管其是否属于正式编制或具 有其他国家机关工作人员身份。另一方面，渎职罪的主体多元化。除在国家机关中从事公务的人员外，还包括：（１）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权 的组织中从事公务的人员，如证券监督管理委员会、地方烟草专卖局、水利站及房管所工作的人员等。（２）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事 公务的人员，如新疆生产建设兵团的工作人员等。（３）虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，如国家行政机关的合同制、聘用制人员等。
立法解释的合理性在于其强调对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应职权，才最为关键。因为 单纯具有一定身份者，如果不享有相应职权，就没有玩忽职守或者滥用其职权的可能；而享有相应职权者，如果不能恪尽职守，就可能使管理相对人的权利受到侵 害，也会损害国家机关的形象，因而存在法益侵害的可能。如此解释刑法，解释符合实际需要。
徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”必须是特定的，即行政执法相对人自身 的违法行为涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，如行政执法机关内部工作人员的犯罪案件。刑法打击的重点在于行政执法机关在对相对人的违法行为进行查 处时，发现违法事实重大，自己已经无权进行处理，理应向司法机关移送而拒绝移送，从而包庇有犯罪事实的行政执法相对人。如果认为行政执法机关负责人对单位 内部人员的犯罪案件隐瞒不报，不向司法机关移送的行为，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。那么对其他国家机关，如司法机关、党政机关、立法机关等内 部人员涉嫌贪污、贿赂或其他渎职犯罪的刑事案件，有关人员因私情、私利而不移送司法机关处理的，也应以徇私舞弊不移交刑事案件罪处理。这显然会得出实质上 不合理的结论。因此，行政执法机关有关领导对本单位人员在行政执法过程中的犯罪案件或其他普通刑事案件，只要案件本身不涉及行政执法相对人的犯罪行为，隐 瞒不报、不向司法机关移送的，不成立本罪。
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