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姜律师
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《拆迁条例》第三十条规定：“拆迁设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行。”如前所述，拆迁合同的实质是被拆迁人移转房屋的所有权于拆迁人，属于买卖合同的一种或应当按照买卖合同的规定处理。设有抵押的房屋被拆迁，从《担保法》的角度考察，可将之归于转让抵押物。
关于转让抵押物，《担保法》第四十九条设有三款进行规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因此，抵押人（被拆迁人）在订立拆迁合同之前，负有将其欲转让被拆迁房的事实通知抵押权人的义务，还负有应当告知拆迁人被拆迁房屋上设有抵押的事实的义务。但是，按照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六十七条的规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，而房屋抵押属不动产抵押，其抵押的生效以登记为要件，因此，就抵押房屋的买卖而言，抵押人未尽通知抵押权人或者未告知受让人的义务，其抵押的效力并不受影响。
被拆迁房屋转让价款应当公平合理和物有所值，转让被拆迁房屋的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人（被拆迁人）提供相应的担保；抵押人不提供相应的担保的，按照《担保法》第四十九条第二款的规定，抵押人不得转让抵押物。但该款内容并不适合房屋拆迁情形，因为房屋拆迁是强制性的，一定程度上房屋拆迁合同的订立也是强制性的，被拆迁人（抵押人）转让被拆迁房屋（抵押物）势在必行，不存在抵押人不得转让抵押物的可能。对此问题，《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第十五条进行了规定：“对拆除设有抵押权的房屋实行产权调换的，由抵押权人和抵押人重新签订抵押协议。抵押权人和抵押人在房屋拆迁主管部门公布的规定搬迁期限内达不成抵押协议的，由房屋拆迁主管部门对安置用房向公证机关办理提存，并及时通知抵押权人和抵押人。设有抵押权的房屋实行货币补偿的，由抵押权人和抵押人重新设立抵押权；抵押权人和抵押人不能重新设立抵押权的，由房屋拆迁主管部门对货币补偿款向公证机关办理提存，并及时通知抵押权人和抵押人。” 我们认为，因为房屋拆迁是强制的，允许拆迁人与被拆迁人订立拆迁合同，随着被拆迁房屋所有权的移转，在被拆迁房屋上的抵押负担依旧存在，如果不在拆迁合同中对此问题进行交代，拆迁人将承受其接受的标的物上有权利瑕疵（抵押权）的不利。所以，归根结蒂，此纠纷还是拆迁人与被拆迁人之间的问题。从实际效果上分析，《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第十五条的规定具有合理性。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”由此产生的问题是：抵押权人能否对被拆迁人就安置补偿方式的选择权进行干预？对此，法律法规并无规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十八条规定：“因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。”从该条规定分析，抵押权人没有干预被拆迁人选择拆迁安置补偿方式选择权的权利。
由于拆迁合同订立的强制性，以及考虑各方当事人之间利益的平衡，最好的解决方式是三方当事人就抵押权的问题进行协商并达成协议。 由于一般情况下拆迁补偿安置方式可由房屋所有权人在货币安置与房屋所有权产权调换两种形式间进行选择，故相应的，该抵押权的处理也可以两种方式进行：
（一）抵押人（被拆迁人）和抵押权人可就产权调换后的房屋作为抵押物重新签订抵押合同。《担保法》第五十八条规定的“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”既然抵押权人不能干预抵押人作为被拆迁人选择补偿安置方式的权利，故对该条规定中的“赔偿金”，宜作扩大理解，可认为产权调换方式获得的拆迁安置房是赔偿金的一种特殊形式。抵押人可与抵押权人就产权调换后的房屋作为抵押标的物重新达成抵押协议。如抵押人拒绝重新达成抵押协议，抵押权人可以起诉要求强制抵押人在产权调换后的房屋之上达成抵押协议。
（二）在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内抵押人与抵押权人达不成抵押协议的，由拆迁人提出补偿安置方案，报县级以上人民政府房屋拆迁主管部门批准后，实施拆迁，拆迁前房屋拆迁主管部门应当组织拆迁人对被拆除房屋作勘察记录，并向公证机关办理证据保全。房屋拆迁时，如果抵押人选择货币补偿形式的，应当首先由抵押权人和抵押人协商重新设立抵押权或者应当先由抵押人偿还所担保的债务，然后才能领取补偿金；如果抵押人和抵押权人不能重新签订抵押协议或者抵押人无力先清偿所担保的债务，拆迁人有权暂不支付拆迁补偿金。《担保法》第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消失，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此，房屋拆迁时，如果抵押人选择货币补偿，原先设立的抵押权就会因抵押物的灭失而消灭，抵押人因抵押物灭失所得的补偿金，也应作为抵押财产，抵押权此时并未消灭，仍及于补偿金上。
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